BAG zum Wiedereinstellungsanspruch beim Betriebsübergang

In seiner aktuellen Entscheidung vom 19.10.2017 (Az.: 8 AZR 845/15) hatte sich das Bundesarbeitsgericht (BAG) mit der Frage zu befassen, ob auch Arbeitnehmern in einem Kleinbetrieb, die also keinen Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz nach dem Kündigungsschutzgesetz (KSchG) genießen, ein Wiedereinstellungsanspruch zustehen kann. Diese Frage wurde vom BAG grundsätzlich verneint.

Der Fall

Der Kläger war sei 1987 bei der Beklagten A in der Apotheke (Kleinbetrieb im Sinne von §23 Abs. 1 Satz 2 KSchG) angestellt. Zum 30.06.2014 wurden sämtliche Arbeitsverhältnisse der Belegschaft gekündigt. Der Kläger, der keinen Kündigungsschutz nach dem KSchG genoss, griff diese Kündigung zunächst nicht an. Die Beklagte A als ursprüngliche Arbeitgeberin führte die Apotheke über den 30.06.2014 hinaus mit verringerter Beschäftigungszahl fort. Am 01.09.2014 übernahm die Beklagte B aufgrund eines Kaufvertrages vom 15.07.2014 das Geschäft einschließlich des Warenbestands. Zudem verpflichtete sich B zur Übernahme und Weiterbeschäftigung von drei Arbeitnehmern. Der Kläger erhob Klage auf Wiedereinstellung, zunächst gegen beide Beklagte. Nachdem das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen hat, legte der Kläger gegen das Urteil Berufung ein und begehrte nur noch die Wiedereinstellung bei der Beklagten B.

Die Entscheidung

Das Landesarbeitsgericht (LAG) Düsseldorf hat die Berufung zurückgewiesen. Zum einen haben die Richter darauf abgestellt, dass für den Kläger als vorexaminierten Apothekenangestellten kein Arbeitsplatz zur Verfügung stand. Denn der Weiterbeschäftigungsbedarf bestand nur für zwei approbierte Apotheker und eine Reinigungskraft.

Außerdem hat das LAG die Rechtsprechung des BAG zum Korrektiv des Prognoseprinzips angewandt. Ein Wiedereinstellungsanspruch komme danach überhaupt nur dann in Betracht, wenn sich die der betriebsbedingten Kündigung zugrundeliegende Vorstellung des Arbeitgebers - also die Prognose - über die Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten nachträglich als unzutreffend herausstellt. Eine Prognose sei aber im Kleinbetrieb gar nicht erforderlich. Wenn der Arbeitgeber mangels Anwendbarkeit der kündigungsschutzrechtlichen Vorschriften keinen Kündigungsgrund benötige und deshalb keine Prognoseentscheidung darüber treffen müsse, ob und in welchem Umfang er zukünftig Personalbedarf habe, dann bedürfe es auch keines Korrektivs, wenn sich die – gleichsam überflüssige – Prognose im Nachhinein als falsch herausstelle

Die gegen die Entscheidung des LAG gerichtete Revision blieb erfolglos und das BAG bestätigte die Entscheidung der Vorinstanzen.

Grundsätzlich kann ein Wiedereinstellungsanspruch nur solchen Arbeitnehmern zustehen, die zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung nach dem KSchG Kündigungsschutz genießen. Die Frage, ob dies in Kleinbetrieben ausnahmsweise nach dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) anders sein kann, war vorliegend nicht klärungsbedürftig. Einen solchen Anspruch hätte der Kläger nur gegen die Beklagte A, die den Betrieb zunächst weiterführte, verfolgen können. Die Klage gegen A wurde aber bereits rechtskräftig abgewiesen worden.

Ein wenig Theorie zur Entscheidung

Um die Brisanz der Entscheidung nachvollziehen zu können, ist ein Blick hinter die Kulissen hilfreich.

Prognoseentscheidung als Grundlage einer Kündigung:

Das KSchG schützt Arbeitnehmer vor sozial ungerechtfertigten Kündigungen, soweit sie in einem Betrieb beschäftigt sind, der nicht unter die sog. Kleinbetriebs-Klausel fällt. Bei Kündigungen, die am KSchG zu messen sind, muss der Arbeitgeber vor Ausspruch der Kündigung eine Prognoseentscheidung treffen, wie sich ein bestimmter Lebenssachverhalt in der Zukunft auf das betreffende Arbeitsverhältnis auswirken wird. So muss beispielsweise im Falle einer betriebsbedingten Kündigung stets eine Prognoseentscheidung dahingehend getroffen werden, mit welchem Personalbestand der Arbeitgeber zukünftig die in seinem Betrieb anfallenden Arbeiten erledigen kann. Soweit nach dieser Prognose der gegenwärtige Bestand den Bedarf übersteigt, kann eine betriebsbedingte Kündigung zur entsprechenden Anpassung des Bedarfs gerechtfertigt sein.

Maßgeblicher und somit Prüfungsgegenstand der Arbeitsgerichte bei der Arbeitgeberkündigung ist die Prognoseentscheidung im Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung. Nachträgliche Veränderungen spielen keine Rolle, sodass sich an der sozialen Rechtfertigung der Kündigung und damit an deren Wirksamkeit selbst dann nichts ändert, wenn sich die Prognose des Arbeitgebers als falsch erweist.

Erforderlichkeit eines Korrektivs: Für das der Prognoseentscheidung anhaftende Risiko bedarf es jedoch eines Korrektivs, welches das BAG in ständiger Rechtsprechung durch die Einschränkung der Abschlussfreiheit des Arbeitgebers herbeiführt. Konkret besteht dieses in Form eines Wiedereinstellungsanspruchs, welcher dem Arbeitnehmer zugesprochen wird, wenn die ursprünglich entfallene Weiterbeschäftigungsmöglichkeit aufgrund einer nachträglich fehlerhaft gewordenen Prognose vor Ablauf der Kündigungsfrist wieder neu entsteht. Dieser Kontrahierungszwang beruht auf einer arbeitsvertraglichen Nebenpflicht (§ 242 BGB).

Folge: Zwar verliert der Arbeitnehmer demzufolge den Kündigungsschutzprozess, aber er kann eine Weiterbeschäftigung vom Arbeitgeber verlangen. In Aus­nah­mefällen könn­te auch im Klein­be­trieb ein solcher Wie­der­ein­stel­lungs­an­spruch be­ste­hen. Allerdings müssen Ar­beit­ge­ber in Klein­be­trie­ben eine or­dent­li­che Kündi­gung nicht zu recht­fer­ti­gen, sodass nach Aus­spruch der Kündi­gung auch kei­ne Recht­fer­ti­gung ent­fal­len kann. Da­mit schei­den Ansprüche auf Wie­der­ein­stel­lung in al­ler Re­gel aus. Das BAG hat sich diesbezüglich in der aktuellen Entscheidung nicht festlegt